Licenciement pour absence de passe sanitaire : un motif inédit, incertain juridiquement selon des avocats

Pourra-t-on licencier un salarié qui n’est pas en possession du « passe sanitaire » ? Cette mesure prévue par l’avant-projet de loi sanitaire du gouvernement pour les salariés en contact avec la clientèle et les personnes vulnérables est inédite et juridiquement incertaine, estiment des avocats spécialisés en droit du travail, interrogés par l’Agence France-Presse. Le Conseil d’Etat doit rendre un avis sur cette mesure sous peu.

Le 13 juillet, Emmanuel Macron a en effet annoncé que le passe sanitaire (vaccination complète, test négatif) deviendrait obligatoire dès le 21 juillet pour entrer dans les lieux de loisir comme les cinémas et les théâtres, mais aussi, à partir du mois d’août, dans les cafés, restaurants et centres commerciaux, y compris pour le personnel y travaillant.

Dans un premier temps, la ministre du travail, Elisabeth Borne, avait simplement évoqué sur RTL jeudi soir la possibilité d’une « procédure [disciplinaire] habituelle », évoquant « un avertissement, une mise à pied », sans parler de licenciement. Mais le texte, tel qu’il a été présenté, prévoit qu’à défaut de présenter à leur employeur un examen de dépistage négatif du Covid-19, une preuve de vaccination ou un certificat de rétablissement, contenus dans le « passe sanitaire », ils ne pourront plus exercer leur activité. Une période de mise à pied de deux mois puis un licenciement auront lieu en cas de maintien du refus du collaborateur de présenter ce passe.

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« Si le Conseil d’Etat valide ce projet de loi en l’état, il devra se dédire »

Pour Deborah David, avocate au barreau de Paris, « le licenciement pour défaut de passe sanitaire serait difficile à justifier pour l’employeur sauf à créer un nouveau motif spécifique de licenciement ». Vendredi, à l’issue d’une rencontre avec les partenaires sociaux, le ministère a annoncé dans un communiqué l’introduction, dans le projet de loi, d’une « procédure incitative plus souple » donnant lieu à « un entretien préalable entre le salarié et l’employeur dans le but d’échanger sur les moyens de régulariser la situation, mais aussi de privilégier la pédagogie avant d’arriver à la suspension du contrat ».

« En pratique, le passe sanitaire appliqué aux salariés est compliqué à mettre en œuvre car le secret médical interdit à l’employeur de vérifier de lui-même l’état de santé de son salarié », s’il est vacciné ou pas, négatif au Covid ou pas. « Cela passe par le médecin du travail, qui seul peut décréter une aptitude ou inaptitude », explique Me David.

Si le Conseil d’Etat a validé le passe sanitaire début juin, il a justifié sa décision par le fait que, limité aux voyages à l’étranger et aux grands rassemblements, il ne constituait pas une entrave disproportionnée à la vie quotidienne, « ce qui ne serait plus le cas s’il aboutit à priver les salariés de leur possibilité de travailler », souligne-t-elle. « S’il valide ce projet de loi en l’état, il devra se dédire ».

En outre, ajoute-t-elle, « on crée un motif de licenciement, par nature définitif, qui n’est pas censé perdurer dans le temps puisque la loi d’urgence sanitaire va, à ce jour, jusqu’au 31 décembre 2021 ». Et « si un test PCR négatif suffit, on ne peut l’imposer comme sujétion liée au travail à raison de deux à trois fois par semaine pendant deux heures voire plus [le temps de faire le test], c’est très compliqué et c’est aussi très intrusif sur le plan de la santé ».

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Vaccins encore en « autorisation de mise sur le marché conditionnelle »

Pour Christophe Noel, avocat aux barreaux de Paris et d’Annecy, « il y a quelque chose de choquant au niveau du droit » car « le passe sanitaire renvoie à la question de la vaccination obligatoire ». Il pousse les salariés qui ne voudraient pas se faire vacciner à l’accepter pour ne pas perdre leur emploi, « à moins de faire un test PCR négatif tous les deux jours, ce qui est totalement disproportionné ». Il fait valoir que si plusieurs vaccins (tétanos, hépatite B…) sont obligatoires pour certains professionnels de santé, « les vaccins anti-Covid sont encore en phase 3 d’études cliniques et à ce titre expérimentaux ».

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« Ils ne bénéficient que d’une autorisation de mise sur le marché conditionnelle », ce qui empêche de les imposer à quiconque, estime-t-il en se référant à « l’article L1121-1 du code de santé publique disposant qu’aucune substance en phase de recherche ne peut être imposée à une personne sans son consentement libre et éclairé ».

Pour Alexandre Ebtedaei, au barreau de Paris, « la vraie question est de savoir si le licenciement du salarié qui ne justifie pas de son état vaccinal à l’issue du délai de deux mois serait fondé sur une faute ou bien si le projet de loi entend créer une nouvelle cause de licenciement sui generis, permettant de déclencher de manière quasi automatique une procédure de licenciement au bout de soixante et un jours [deux mois de suspension du contrat et un jour] ». « Où s’arrêtera l’obligation du salarié ? », s’interroge-t-il, en évoquant le secret médical, qui pourrait être invoqué par le Conseil constitutionnel pour rejeter le projet du gouvernement.

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Le Monde avec AFP